Aktuelt fra Advokatfellesskapet Lovende

Diskrimineringsnemda, som er et nøytralt statlig organ, avgjør saker om gjengjeldelse ved varsling etter AML (Arbeidsmiljøloven) kap. 2A.

Nemda har i klagesak 2024/1058 konkludert med at dårlig referanse i forbindelse med søknad på ny jobb var en ulovlig gjengjeldelse. Avgjørelsen inneholder også uttalelse om hva som skal til for at det å si ifra om arbeidsmiljøutfordringer omfattes av varslingsregelen etter AML.

Hva skal til for å få varslervern? For å ha varslervern etter arbeidsmiljøloven, må man varsle om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Arbeidsmiljøloven kap. 2A, lister opp flere eksempler på hva som kan regnes som kritikkverdige forhold.

Partene var uenige om det var varsling. Kvinnen mente hun hadde varslet om kritikkverdige forhold flere ganger. Kommunen mente på sin side at det var tvilsomt om kvinnen hadde varslervern etter arbeidsmiljøloven. Kommunen hadde oppfattet ytringene hennes som innspill om konkrete forhold, ofte knyttet til hennes egen arbeidssituasjon, og ikke som varsling. Selv om terskelen for at en ytring skal regnes som varsling er lav, er varsling avgrenset mot ytringer som bare gjelder arbeidstakerens eget arbeidsforhold. Dersom ytringene til kvinnen bare gjaldt hennes egen arbeidssituasjon, hadde hun derfor i utgangspunktet ikke varslet. Ytringer om eget arbeidsforhold kan likevel være varsling dersom de gjelder forhold som er omfattet av lovens eksempler på kritikkverdige forhold. Et sentralt spørsmål i saken var derfor om ytringene hennes ble eller burde ha blitt oppfattet som meldinger om et uforsvarlig arbeidsmiljø. Uforsvarlig arbeidsmiljø er nemlig ett av eksemplene på kritikkverdig forhold i loven.

Nemda konkluderte med at kvinnen hadde varslet om uforsvarlig arbeidsmiljø. Nemnda viste blant annet til en legeerklæring og en vitneforklaring og fant det bevist at kvinnen hadde sagt fra om utbrente ansatte, sykefravær og ansatte som sluttet på grunn av det som skjedde på arbeidsplassen. Dette pekte mot generelle problemer i driften. Nemnda konkluderte derfor med at kvinnen hadde sagt fra om det hun oppfattet som et uforsvarlig psykososialt arbeidsmiljø, og at arbeidsgiveren også hadde grunn til å oppfatte ytringene hennes slik. Kvinnen hadde derfor varslet og hadde vern mot gjengjeldelse.

Flere påståtte gjengjeldelseshandlinger. Kvinnen hevdet at hun var utsatt for flere gjengjeldelseshandlinger fra arbeidsgiveren. Hun mente blant annet at hun fikk mangelfull oppfølging under sykefravær, ble omplassert da hun kom tilbake på jobb, og ikke fikk ha med seg en tillitsperson i sluttsamtalen med avdelingslederen. Nemnda mente ikke at disse hendelsene skyldtes varslingen. Kommunen hadde for eksempel forklart seg saklig og troverdig om at hun ikke ble omplassert etter sykefraværet, men plassert på avdelinger der driftsmessige behov tilsa det. Når det gjaldt den dårlige referansen fra avdelingslederen da hun søkte ny jobb, kom nemnda til et annet resultat.

Referanser må ha stor frihet til å uttrykke seg ærlig, men referansen her var nært knyttet til varslingen. I referansesamtalen var det blant annet gitt tilbakemelding om manglende endringsvilje og skiftende humør. Nemnda la til grunn at referansen i stor grad hadde vært negativ, siden arbeidsgiveren som fikk referansen sa at den var en av hovedgrunnene til at kvinnen ikke fikk jobben. Nemnda pekte på at personer som stiller som referanse, må ha stor frihet til å uttrykke seg åpent, ærlig og balansert. Samtidig er både manglende referanse eller negativ omtale overfor potensielle nye arbeidsgivere nevnt i forarbeidene til loven som handlinger som kan være gjengjeldelse. For nemnda ble det avgjørende at innholdet i referansen var nært knyttet til måten kvinnen hadde varslet på. Varslingen handlet om det hun oppfattet som et uforsvarlig arbeidsmiljø under pågående endringer på arbeidsplassen. Da hun ble omtalt som stresset og negativ i forbindelse med endringer, fremsto dette som en direkte følge av at hun gjentatte ganger hadde sagt fra om arbeidsmiljøproblemene. Nemnda understreket at det ikke er et krav at den som gjengjelder har som formål å gjengjelde. Det er nok at den negative handlingen er en følge av varslingen. Dersom kvinnen ikke hadde ytret seg slik hun gjorde under omorganiseringen, ville det trolig ikke vært grunnlag for å omtale henne som stresset og negativ i forbindelse med endringer. Kommunen hadde ikke sannsynliggjort at karakteristikkene i referansen skyldtes andre forhold enn varslingen. Nemnda kom til at kvinnen hadde vært utsatt for gjengjeldelse, og kvinnen fikk tilkjent oppreisning på kr 30 000.

Deltidsansatte og overtid for arbeid utover avtalt arbeidstid. Den partssammensatte arbeidsgruppa som har vurdert overtidsregler for deltidsansatte har akkurat overlevert sin rapport til arbeids- og inkluderingsminister Kjersti Stenseng. Partene er ikke samlet om forslag til løsning

Arbeidsmiljøloven fastsetter grensene for alminnelig arbeidstid og når overtid inntrer. Bestemmelsen om at overtidsbetalingen inntrer ved full stilling har lang tradisjon i norsk rett. Gjennom EØS-avtalen har Norge forpliktet seg til å følge opp en eventuell utvikling i EØS-retten. Regjeringen er forberedt på å ta ansvar i denne saken. I det videre arbeidet vil vi hente inn ekstern ekspertbistand, og ha dialog med partene, sier Stenseng. Ekspertene skal foreslå helhetlige løsninger som forhindrer forskjellsbehandling av deltidsansatte ved kompensasjon for merarbeid, og som sikrer at det i størst mulig grad skal lønne seg å velge å jobbe heltid. Særlig skal det vurderes tiltak mot at flere velger deltidsarbeid, eller at arbeidsgivere øker bruken av tilkallingsvikarer fremfor faste ansatte. Det skal vurderes om også andre bestemmelser bør endres, som reglene om deltidsansattes fortrinnsrett til ekstravakter og rett til redusert arbeidstid. Arbeidet avgrenses mot en generell gjennomgang av arbeidstidsreglene.

Advokatfellesskapet Lovende har i sitt nyhetsbrev for mai gitt noen anbefalinger i påvente av regjeringen og arbeidsgruppens avklaringer. Rapporten har ikke medført en endring av rettstilstanden og våre anbefalere er derfor fortsatt relevante til situasjonen er endelig avklart. Se https://www.lovende.no/nyhetsbrev/er-deltidsansattes-merarbeid-overtid

Ta kontakt dersom behov for rådgivning for å minske risikoen for overtidskrav i virksomheten frem til den rettslige situasjonen er endelig avklart.